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廣告公司面臨的訴訟風(fēng)險
作者：李建濤 時間：2010-9-2 字體：[大] [中] [小]
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十年足以改變一個行業(yè)。自廣告業(yè)放開29年以來，廣告公司初生漫長，漸至今天的盛況。2005年，中國履行“入世”承諾，全面放開廣告市場，大量外資廣告企業(yè)進(jìn)入中國市場。奧美、智威湯遜、電通等4A公司以廣告巨鱷的姿態(tài)入駐中國廣告界，使得中國廣告獲得飛躍式的發(fā)展。誠如眾人所言：廣告業(yè)日漸成為中國的“朝陽產(chǎn)業(yè)”，廣告人以創(chuàng)意和媒體征服了受眾的價值取向和消費(fèi)意識。但不可否認(rèn)的是，在廣告公司茁壯成長的同時，我們還必須審慎地看待他所面臨的法律風(fēng)險。
筆者以廣告和法律的雙重教育背景，淺度分析了廣告公司可能面臨的
（一）、廣告公司、廣告主與媒體之間的合同糾紛
目前廣告市場上的廣告公司可謂是亂象雜生，經(jīng)營范圍、經(jīng)營方向也不一而足。基于廣告公司經(jīng)營范圍的不同，廣告業(yè)務(wù)也會有所不同。因廣告業(yè)務(wù)而產(chǎn)生的合同性質(zhì)也會不同。
有學(xué)者認(rèn)為，廣告合同為無名合同，既不同于傳統(tǒng)的技術(shù)合同，也不是普通的承擔(dān)合同，而是廣告公司以智力成果為廣告主提供廣告服務(wù)的無名合同。我們對此觀點(diǎn)并不贊同�；诤贤再|(zhì)的不同，法律會賦予合同雙方不同的法定權(quán)利義務(wù)。諸如承攬合同，合同法第二百六十八條，賦予了定作人的合同任意解除權(quán)，第二百六十五條則賦予了承攬人的留置權(quán)。而普通的無名合同雙方并不能享有承攬合同的法定權(quán)利義務(wù)。我們認(rèn)為，只有雙方在訂立合同之前，明確合同的性質(zhì)，才能更好地明確雙方權(quán)利義務(wù)及救濟(jì)方式。我們認(rèn)為，基于合同內(nèi)容的不同，廣告公司、廣告主與媒體之間的合同一般可分為：承攬合同、委托合同、租賃合同、技術(shù)合同、居間合同等。在法律實(shí)踐中，常常會有把廣告合同一概定性為承攬合同的情況，我們認(rèn)為這是十分不合理的。我們必須依據(jù)合同的內(nèi)容通盤考慮，結(jié)合雙方訂立合同的目的，個案分析廣告合同的定性。
（二）、廣告作品的著作權(quán)權(quán)屬糾紛
我們從百度知道里截取了這樣的一個案例舉例說明。2001年年初平原市大華房地產(chǎn)公司要開發(fā)一處樓盤，為了讓消費(fèi)者了解該樓盤并增加期房的銷售量，2001年3月大華房地產(chǎn)公司委托青原市華宇廣告公司為其設(shè)計(jì)一則廣告，雙方對廣告的著作權(quán)歸屬未作約定。華宇廣告公司特派業(yè)務(wù)水平很高的呂立和張風(fēng)進(jìn)行廣告設(shè)計(jì)，廣告由張風(fēng)進(jìn)行前期的素材采集、編排、整理、設(shè)計(jì)，呂立進(jìn)行后期的電腦合成設(shè)計(jì)。2001年5月廣告設(shè)計(jì)完成后，大華房地產(chǎn)公司十分滿意并按約定支付了廣告設(shè)計(jì)費(fèi)。因廣告播出后反響很好，華宇公司遂從2001年7月開始，使用這則廣告進(jìn)行業(yè)務(wù)宣傳；張風(fēng)也想將這則廣告放在自己的廣告設(shè)計(jì)集中許可某電子出版社出版，但呂立無合理理由反對。2001年年底，這則廣告獲得該年度樓盤廣告設(shè)計(jì)一等獎。因獎金歸屬問題引發(fā)了大華房地產(chǎn)公司廣告華宇公司、呂立、張風(fēng)之間的廣告著作權(quán)糾紛。
廣告作品的著作權(quán)屬為廣告公司還是作者，這是法律實(shí)踐中常見的法律糾紛。在《中華人民共和國著作權(quán)法》第三條中規(guī)定，本法所稱的作品，包括下列形式創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和自然科學(xué)、社會科學(xué)工程技術(shù)等作品：（一）文學(xué)作品……廣告作品是否屬于著作權(quán)法調(diào)整的范圍，著作權(quán)法中并沒有明確規(guī)定，但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于自貢市公共交通總公司與自貢市五星廣告燈飾公司侵犯著作權(quán)糾紛案的答復(fù)》等最高院的答復(fù)內(nèi)容來看，最高人民法院是把廣告作品認(rèn)定為作品的。另外，廣告人在創(chuàng)作廣告作品的過程中，接受廣告公司的任務(wù)，是否屬于職務(wù)作品，更是存在較大的爭議。由此產(chǎn)生的著作權(quán)權(quán)屬糾紛，成為廣告糾紛案件中的主要爭議點(diǎn)。
（三）、比較廣告引起的不正當(dāng)競爭糾紛
提起比較廣告，廣告人不可避免地會想起比較廣告的經(jīng)典類例——美國租車行業(yè)的Avis“我們只是第二，所以我們更努力”的經(jīng)典廣告語。因比較廣告利于品牌定位、提高知名度、容易占領(lǐng)廣告受眾的頭腦等優(yōu)點(diǎn)而常為津津樂于此道。但比較廣告因其明顯的指向性而易被認(rèn)定為不正當(dāng)競爭而存在很大的法律風(fēng)險。前些天剛剛結(jié)束的百事可樂與可口可樂之間的糾紛正是這一法律風(fēng)險的寫照�？煽诳蓸吩谝粍t廣告中暗示，百事可樂的佳得樂(Gatorade)運(yùn)動飲料缺少關(guān)鍵的電解質(zhì)，而致引發(fā)了與百事可樂控股的子公司Stokely Van Camp之間的訴訟�！吨腥A人民共和國不正當(dāng)競爭法》第十四條規(guī)定，經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實(shí)，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)�！吨腥A人民共和國廣告法》第十二條規(guī)定，廣告不得貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營者的商品服務(wù)。在這一規(guī)定中，廣告法就“貶低”一詞匆匆?guī)н^，而并未對“貶低”的情形作一一列舉，而交由法官自由裁量，使得比較廣告頻頻面臨訴訟風(fēng)險的邊緣，略有不慎，便有不正當(dāng)競爭之嫌。而廣告一旦被認(rèn)定是違法廣告，被侵權(quán)人可依廣告法第四十七條規(guī)定“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反本法規(guī)定，有下列侵權(quán)行為之一的，依法承擔(dān)民事責(zé)任：…（三）貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或者服務(wù)的……”因此，廣告人在創(chuàng)作廣告作品時應(yīng)當(dāng)審慎把握“貶低”這一界限，以免引起訴訟糾紛。
（四）、廣告公司與廣告受眾之間的虛假廣告糾紛及賠償責(zé)任
在廣告法中，立法采用了最嚴(yán)格的責(zé)任制度對虛假廣告進(jìn)行了規(guī)范。廣告法第三十八條規(guī)定，“違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假廣告，欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者，使購買商品或者接受服務(wù)的消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任；廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實(shí)名稱、地址的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部民事責(zé)任。社會團(tuán)體或者其他組織，在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。”這條規(guī)定，可謂是對虛假廣告的霸王責(zé)任條款，一旦認(rèn)定為虛假廣告，廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者都難逃其責(zé)。在醫(yī)療廣告、保健品廣告、食品廣告中責(zé)任更加嚴(yán)格。而同時，在廣告行規(guī)中又常常允許廣告中含有不失實(shí)的渲染性成分。怎么界定“虛假”與“渲染”這兩種行為，將會成為處理廣告糾紛的一大難點(diǎn)。
（五）、廣告公司與廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)之間的行政訴訟
根據(jù)《廣告管理?xiàng)l例》第五條的規(guī)定，明確了廣告的管理機(jī)關(guān)是國家工商行政管理機(jī)關(guān)和地方各級工商行政管理機(jī)關(guān)，工商行政管理部門依法行使廣告的監(jiān)督管理權(quán)�！稄V告法》第三十九條、第四十條、第四十一條、第四十二條、第四十三條、第四十四條，廣告管理?xiàng)l例第十八條進(jìn)一步明確了工商行政管理機(jī)關(guān)對廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營者的行政處罰權(quán)。依照廣告法第三十九條至第四十四條的規(guī)定，工商行政管理機(jī)關(guān)享有的行政處罰權(quán)有：罰款、沒收廣告費(fèi)用、停止發(fā)布廣告、公開更正、停止廣告業(yè)務(wù)。依照廣告管理?xiàng)l例的規(guī)定，工商行政管理機(jī)關(guān)享有的行政處罰權(quán)有：停止發(fā)布廣告、責(zé)令公開更正、通報(bào)批評、沒收非法所得、罰款、停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照或者廣告經(jīng)營許可證。工商行政管理機(jī)關(guān)行使行政處罰的過程中，依當(dāng)遵守《中華人民共和國行政處罰法》關(guān)于行政處罰的管轄、適用、決定、聽證、執(zhí)行等程序性規(guī)定，并保障行政相對人（即廣告主、廣告公司）的陳述權(quán)、申辯權(quán)；對工商行政管理機(jī)關(guān)的處罰不服的，行政相對人有權(quán)依法申請行政復(fù)議或提起行政訴訟。
值得討論的是，《廣告管理?xiàng)l例》第十九條規(guī)定，廣告客戶和廣告經(jīng)營者對工商行政管理機(jī)關(guān)處罰決定不服的，可以在收到處罰通知之日起十五日內(nèi)，向上一級工商行政管理機(jī)關(guān)申請復(fù)議。對復(fù)議決定仍不服的，可以在收到復(fù)議決定之日起三十日內(nèi)，向人民法院起訴。這條規(guī)定實(shí)際上是確立了廣告處罰“先復(fù)議后起訴”、“復(fù)議是向法院起訴的前置程序”的原則，這顯然是與行政復(fù)議法的現(xiàn)行規(guī)定是相沖突的。廣告法中已經(jīng)修改了這一規(guī)定，廣告管理?xiàng)l例第十九條因與上位法的沖突而失去效力。
（六）廣告主、廣告公司與廣告受眾的人格權(quán)侵權(quán)糾紛（侵犯名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)等）
鑒于廣告屬于大眾傳播的范疇，廣告作品所含有的圖片、文字等相應(yīng)信息一般會經(jīng)電視、報(bào)紙、雜志、廣播等傳播渠道進(jìn)入社會公共領(lǐng)域。因此，廣告主、廣告公司在制作廣告、發(fā)布廣告的過程中尤其要注意信息的來源問題。未經(jīng)權(quán)利人的同意，擅自將他人的照片、隱私資料用在廣告作品中，很有可能構(gòu)成法律上的人格權(quán)侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)。廣告中常見的侵權(quán)范圍有：姓名權(quán)、名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、榮譽(yù)權(quán)等。較為典型的案例有范冰冰訴北京女子醫(yī)院案、小品演員鞏漢林訴“再清椿”案、上海靜安寺訴恒源祥、祥瑞廣告公司案等。
（七）戶外廣告設(shè)施引發(fā)的侵權(quán)糾紛
戶外廣告因其明顯的標(biāo)識性而日益為眾多廣告主看好。常見的戶外廣告有：路邊廣告牌、高立柱廣告牌、燈箱、霓虹燈廣告牌、LED看板等，現(xiàn)在甚至有升空氣球、飛艇等先進(jìn)的戶外廣告形式。關(guān)于戶外廣告設(shè)施的性質(zhì)究竟屬于建筑物、構(gòu)筑物還是其他性質(zhì)，關(guān)系到戶外廣告設(shè)施致人損害能否適用《侵權(quán)責(zé)任法》第十一章物件損害責(zé)任的規(guī)定，也關(guān)系到戶外廣告主設(shè)施所有人對該設(shè)施的權(quán)利。 在2003年《建設(shè)部辦公廳關(guān)于對<單體立柱式廣告牌是否屬于構(gòu)筑物的請示>的復(fù)函》中明確，單體立柱式廣告牌屬于構(gòu)筑物。而對其他廣告牌，諸如燈箱、霓虹燈、LED看板等廣告牌的性質(zhì)沒有界定。由此，我們也期待相關(guān)部門能夠及時彌補(bǔ)這塊立法空白。
在明確的法律出臺之前，對于戶外廣告設(shè)施引發(fā)的侵權(quán)糾紛，究竟如何賠償，應(yīng)當(dāng)個案分析，綜合考量該設(shè)施的用途、實(shí)際管理人，在明確廣告牌性質(zhì)之后，根據(jù)相應(yīng)的法律法規(guī)予以解決。
（八）廣告公司內(nèi)部的勞動糾紛
廣告行業(yè)是一個知識密集、技術(shù)密集、人才密集的行業(yè)，其不可避免地人才流動會可能引發(fā)一系列的勞動糾紛。在今天“契約為大”的法治時代里，做好勞動合同的起草、簽訂、修訂、變更，對防范勞動糾紛的出現(xiàn)具有不可或缺的作用。遺憾的是，大量的廣告公司，尤其是規(guī)模較小的成長型廣告公司，長期忽視勞動合同的管理，或由行政部門代為保管，或由分管財(cái)務(wù)的副總經(jīng)理保管，并沒有成立法務(wù)部或者合同部進(jìn)行專門化的管理，有的公司甚至連個人力資源部門都沒有設(shè)立。2007年《勞動合同法》的頒布，單位因勞動糾紛而產(chǎn)生的義務(wù)比之以前加重許多，加強(qiáng)勞動合同的管理以及建立完善有效的用人考核制度，在當(dāng)下尤為重要。
